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Il decreto-legge c.d. semplificazioni (decreto legge n. 76/2020), convertito in legge il 10/09/2020, in attesa di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, prevede una serie di rilevanti novità in tema di appalti pubblici.

A seguito della conversione in legge, la struttura dell’impianto normativo è rimasta invariata, ma sono state apportate diverse modifiche alle singole previsioni (1). Pertanto, di seguito, si procede ad aggiornare il documento redatto il 15.07.2020 sulla base del d.l. semplificazioni non ancora convertito in legge.

Con la sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha risolto i dubbi sorti in giurisprudenza circa la portata, la perimetrazione e gli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici nelle gare pubbliche. Nello specifico, i giudici di Palazzo Spada hanno chiarito l’ambito di applicazione delle disposizioni di cui alle lett. c-bis) e f-bis) dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016 (“Codice”), che contemplano due cause di esclusione apparentemente sovrapponibili, ma in realtà radicalmente diverse sul piano operativo.

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Lo Studio legale Di Martino, con gli avv.ti Vincenza Di Martino e Giampaolo Austa, ha assistito vittoriosamente la Eu Kon S.r.l., società distributrice degli stent coronarici della multinazionale Sahajanand Medical Technologies Pvt. Ltd in un contenzioso instaurato presso il TAR Piemonte – Torino per l’annullamento del lotto n. 2 della gara regionale per la fornitura di stent con polimero riassorbibile.

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Massima: Il Collegio è consapevole che, nella giurisprudenza di questa Sezione, l’orientamento secondo il quale, sulla base di una lettura complessiva dell’art. 80, comma 5, lettere c) e f-bis) – nella formulazione previgente al d.l. 135/2018, che, tra l’altro, ha eliminato la connotazione della risoluzione contrattuale rilevante come “non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio” - sussiste per i concorrenti l’obbligo di dichiarare tutte le risoluzioni a pena di esclusione (cfr. Cons. Stato, III, n. 7231/2018, n. 3331/2019 e n. 3908/2019; n. 5084/2018), prevale sull’orientamento secondo cui, viceversa, in presenza di giudizio pendente l’obbligo dichiarativo non sussiste (cfr. V, n. 2063/2018; III, n. 4266/2018) e l’omessa dichiarazione, in quanto diversa dalla dichiarazione non veritiera, cioè falsa, non può rilevare come causa di esclusione ex lettera f- bis (cfr. V, n. 196/2019 e n. 2407/2019).

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Con la sentenza n. 7387 del 28 ottobre 2019, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato è intervenuta su due temi di particolare attualità: (i) quello dei mezzi di prova di cui si può servire la stazione appaltante per formare il proprio giudizio di responsabilità su un’impresa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e (ii) quello della presentazione di “documentazioni o dichiarazioni non veritiere”, che determinano l’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), sempre del d.lgs. n. 50/2016.

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Nell’attuale contesto di crisi economica, sempre più diffuso è l’istituto del concordato preventivo con continuità aziendale, strumento che, in taluni casi, può permettere all’impresa di negoziare i propri debiti e di continuare l’attività aziendale al fine di superare il momento di crisi.

Sia il precedente Codice - d.lgs. 163/2006 -  che l’attuale Codice dei Contratti Pubblici - d.lgs. 50/2016 - hanno regolato la possibilità per le imprese coinvolte in procedure concorsuali di partecipare alle gare pubbliche prevedendo un generale divieto con talune eccezioni.  

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Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici la portata del principio di rotazione sugli appalti cc.dd. sotto soglia è ora affidata alla disciplina dell’art. 36 d.lgs. n. 50/2016.

Emerge dall’esame testuale dell’art. 36 che -se l’affidamento sotto soglia si svolge previa procedura comparativa- l’applicazione del principio di rotazione è anticipata al momento della scelta dei soggetti da invitare.

Lo scopo della odierna nota è fare il punto sui casi in cui il principio in questione possa essere derogato o non trovare applicazione.

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Con la sentenza n. 5500 del 24 settembre 2018, la Quinta sezione del Consiglio di Stato ha chiarito la portata degli oneri dichiarativi esistenti in capo ai concorrenti in ordine a possibili gravi illeciti professionali e, in particolare, all’esistenza di una risoluzione per inadempimento disposta nell’ambito di un precedente affidamento. 

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Questo è quanto osservato dal Consiglio di Stato, Sez. III con la sentenza n. 5444 del 18 settembre 2018 nella quale si chiarisce come non possa, dunque, considerarsi anomala l'offerta, quando la stessa è riconducibile al minor costo del lavoro per il contratto applicato dall'impresa al proprio personale rispetto a quello applicato dalla precedente affidataria se, nella "lex specialis" di gara, si richiede di specificare il contratto applicato e che le mansioni richieste per l'esecuzione del servizio siano riconducibili a figure professionali, inquadrabili anche nelle previsioni di diverse tipologie contrattuali.

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Con sentenza n. 489 del 31 agosto 2018, il TAR Umbria ha affrontato il tema della mancata indicazione del costo della manodopera e degli oneri aziendali della sicurezza in sede di offerta economica con specifico riferimento al caso in cui tale indicazione non sia stata espressamente richiesta dal bando di gara.

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A seguito del contrasto giurisprudenziale formatosi circa la corretta applicazione del metodo di calcolo della soglia di anomalia previsto dall’art. 97, comma 2, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria che, con sentenza del 30 agosto 2018, n. 13, ha chiarito la corretta interpretazione della norma.

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A oltre due anni dall’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, l’ANAC ha pubblicato sul proprio sito internet le istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale dei commissari di gara e per l’estrazione dei componenti esterni delle commissioni giudicatrici.

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Fornitura farmaci - sopravvenuta entrata in commercio di farmaci equivalenti - fissazione del prezzo nelle more della nuova procedura di gara - clausola negoziale di adeguamento al prezzo - ambiguità - obbligo di imposizione del prezzo più basso per la P.

Tribunale Ordinario di Torino - Tribunale delle imprese Civile, 5 giugno 2018

L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha pubblicato, il 9 aprile scorso, il comunicato del Presidente Raffaele Cantone del 28 marzo, con cui vengono forniti chiarimenti rivolti alle Stazioni Appaltanti in merito alla corretta applicazione delle Linee Guida n. 8 sul tema dell’infungibilità negli acquisti in ambito sanitario.

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La sentenza del TAR Lazio, Roma, sez. III Quater, n. 3288 del 23 marzo 2018 offre l’occasione per fare il punto sulla dibattuta questione relativa all’individuazione delle clausole della legge di gara che vanno immediatamente impugnate, senza attendere l’aggiudicazione definitiva.

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Con la sentenza n. 1772 del 20 marzo 2018, il Consiglio di Stato torna ad affrontare la questione relativa ai riflessi che comporta la presentazione della domanda di concordato con riserva o concordato in bianco, di cui all’art. 161 della Legge Fallimentare, sulla partecipazione alle gare pubbliche.

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Con la sentenza n. 12640 del 22 dicembre 2017, la Sezione Terza Quater del TAR del Lazio ha affrontato, con argomentata motivazione, la questione relativa all’includibilità dell’illecito antitrust, sanzionato dall’AGCM, tra le condotte valutabili in chiave espulsiva dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016 (nuovo Codice dei Contratti Pubblici), soffermandosi anche sulla motivazione (nel caso di specie ritenuta legittima) che deve essere fornita dall’Amministrazione e sull’obbligo di preventiva attivazione del contraddittorio procedimentale, con particolare riguardo alle misure di self cleaning.

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1. Definizione e origini dell’avvalimento.

Il contratto di avvalimento rappresenta uno dei principali istituti attraverso i quali gli operatori economici che ambiscono all’ottenimento di una «commessa pubblica» vedono soddisfatto l’interesse strumentale ad un adeguato livello di concorrenza per il mercato all’interno delle procedure di evidenza pubblica.

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