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L’invito al gestore uscente nei contratti cc.dd. sotto-soglia: ipotesi derogatorie e la regola di inapplicabilità del principio di rotazione

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici la portata del principio di rotazione sugli appalti cc.dd. sotto soglia è ora affidata alla disciplina dell’art. 36 d.lgs. n. 50/2016.

Emerge dall’esame testuale dell’art. 36 che -se l’affidamento sotto soglia si svolge previa procedura comparativa- l’applicazione del principio di rotazione è anticipata al momento della scelta dei soggetti da invitare.

Lo scopo della odierna nota è fare il punto sui casi in cui il principio in questione possa essere derogato o non trovare applicazione.

 

Con riguardo alla non applicabilità, le nuove Linee guida Anac n. 4 precisano al punto 3.6 che “la rotazione non si applica laddove l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato”.

Sul punto, con due decisioni adottate a breve distanza l’una dall’altra, il Tar Lecce (sez. I, sent. n. 1322 del 4. settembre 2018; ibidem sent. n. 1412 del 2 ottobre 2018) ha ritenuto che non è assimilabile a una procedura ordinaria o aperta al mercato quella di R.D.O. (Richiesta Di Offerta) svoltasi mediante MEPA sostenendo che, di fatto, i non iscritti al portale non possano partecipare alla procedura.

Il Tar, dunque, non ha ravvisato, in tale ipotesi, i presupposti (procedura ordinaria o aperta al mercato) per la configurabilità della concorrenzialità pura.

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In via generale, anche la giurisprudenza più recente rimane ferma nel ritenere che non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile.

Pur richiedendo una adeguata motivazione la relativa scelta, l’uscente può essere invitato al nuovo confronto concorrenziale avuto riguardo

  1. al numero ridotto di operatori presenti sul mercato;
  2. al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale;
  3. all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis Tar Roma n. 1115/2018; Tar Venezia n. 320/2018; Tar Catanzaro n. 1007/2018; Tar Milano n. 380/2018).

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La sopra citata sentenza del Tar Milano è stata poi confermata da Consiglio di Stato n. 4041 del 02 luglio 2018 che ha avuto modo di chiarire che“anche a prescindere dalla considerazione che la rotazione è un criterio ispiratore, ma non del tutto vincolante come desumibile dalla stessa dizione normativa, lo stesso non si applica laddove l’amministrazione si è vincolata ad invitare tutte le ditte che manifestino interesse”.

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Ancor più marcatamente il Tar Sardegna con la decisione n. 492/2018, richiamando le Linee Guida Anac, ha affermato come il principio di rotazione degli inviti non sia dotato di portata precettiva assoluta e, perciò, sopporti alcune limitate deroghe in caso di riscontrata ed effettiva assenza di alternative ovvero nel caso di elevato grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte nel rispetto dei tempi contrattuali).

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Alla luce della giurisprudenza sopra esaminata si possono trarre le seguenti concise considerazioni:

  • nel caso di una procedura effettivamente concorrenziale il principio di rotazione non si applica.
  • il principio è derogabile nel caso di riscontrata ed effettiva assenza di alternative ovvero considerate le peculiarità del mercato di riferimento anche in rapporto all’esiguo numero degli operatori che lo popolano. Al riguardo il Tar Toscana n. 816/2017 coglieva, forse, nel segno sostenendo che il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo.
  • il principio è altresì derogabile quando ricorra un elevato grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte nel rispetto dei tempi contrattuali).

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Se ne deduce, in ultima analisi, che l’invito al precedente gestore a partecipare alla competizione non è idoneo – di per sé – a ledere i principi di libera concorrenza.

A cura di: Avv. Sabina Sirianni

 

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