Con Ordinanza n. 5138 del 7.11.2017 è stata rimessa all’Adunanza Plenaria la questione relativa all’onere di immediata impugnazione del bando di gara e degli atti che definiscono le regole della procedura selettiva.
In particolare, la fattispecie oggetto di giudizio concerneva l’impugnazione delle clausole del bando di gara relative alla scelta della S.A. di procedere con il metodo di aggiudicazione del prezzo più basso, in luogo del criterio dell’OEV, secondo il parametro del miglior rapporto tra qualità e costo.
Secondo l’Adunanza Plenaria, confermando gli approdi della precedente decisione n. 1 del 29.1.2003, l’onere di immediata impugnazione riguarda solo le clausole escludenti (ovvero le clausole che con assoluta certezza precludono all’operatore l’utile partecipazione alla gara), mentre le clausole del bando di gara che non rivestono portata escludente (quale la scelta del criterio di aggiudicazione) devono essere impugnate insieme al provvedimento (lesivo) di aggiudicazione.
Ed infatti, ribadisce l’Adunanza plenaria, imporre l’immediata impugnazione di qualsiasi clausola del bando determinerebbe anche conseguenze negative sulla durata delle procedure di gara, aumentando il contenzioso e spingendo i ricorrenti a dilatare la tempistica processuale, non proponendo la domanda cautelare sino all’aggiudicazione della procedura.
A tal proposito, l’Adunanza Plenaria ha elencato – a titolo esemplificativo - tutta una serie di fattispecie che, secondo varie pronunzie giurisprudenziali, vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti”, tra cui: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto; f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso".
E’ stato, a tal proposito, ribadito il principio generale secondo il quale le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva e postulano la preventiva partecipazione alla gara.
Con riferimento alla legittimazione a ricorrere, è stata, inoltre, colta l’occasione per precisare che l’operatore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole del bando che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, impedendogli con certezza la possibilità di partecipazione. In altre parole, l’unica situazione meritevole di tutela, è quella ricollegabile unicamente alla partecipazione alla procedura, risultando l’operatore del settore che non partecipa portatore di un interesse di mero fatto.
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A cura dell'Avv. Paolo Rinaldi
