Con la sentenza n. 7387 del 28 ottobre 2019, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato è intervenuta su due temi di particolare attualità: (i) quello dei mezzi di prova di cui si può servire la stazione appaltante per formare il proprio giudizio di responsabilità su un’impresa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e (ii) quello della presentazione di “documentazioni o dichiarazioni non veritiere”, che determinano l’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), sempre del d.lgs. n. 50/2016.
La pronuncia trae origine da un ricorso in appello proposto da un’impresa che, in primo grado, aveva impugnato l’aggiudicazione definitiva di un appalto affidato ad un altro operatore economico. La ricorrente sosteneva che, durante l’attività lavorativa, un dipendente dell’impresa aggiudicataria aveva perso la vita e, pertanto, la società avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016, ossia per gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro.
Inoltre, la ricorrente assumeva come dovuta l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara anche ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), perché l’impresa aveva rilasciato una dichiarazione mendace o, comunque, erronea, omettendo di riferire della grave infrazione nel DGUE. Sotto tale aspetto, riteneva la ricorrente, che non varrebbe ad escludere la condotta omissiva dell’aggiudicataria il fatto che quest’ultima avesse fatto riferimento al predetto episodio nel Patto etico (che i concorrenti erano chiamati a sottoscrivere con l’indicazione dei propri precedenti penali), in quanto tale circostanza avrebbe dovuto essere necessariamente dichiarata anche nel DGUE.
Con riferimento alla prova dell’illecito professionale ex art 80, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016, i Giudici amministrativi, sulla scorta di quanto già affermato dalla giurisprudenza precedente, ribadiscono che la stazione appaltante può trarre il proprio convincimento nel senso della responsabilità dell’operatore economico da ogni mezzo adeguato, dunque da “ogni documento, anche se proveniente dall’autorità amministrativa (e non solo dall’autorità giudiziaria), che consenta un giudizio sulla responsabilità dell’impresa nella causazione dell’evento” (§ 5.2. della sentenza in commento).
Nel caso in esame, il comportamento della stazione appaltante è stato considerato condivisibile, in quanto non era presente, negli atti redatti dalle Autorità pubbliche interessate dalla vicenda in esame, alcun accertamento della responsabilità della società risultata aggiudicataria. A tal proposito, i Giudici amministrativi si premurano di precisare che, nel caso di specie, “non è posta tanto la questione dell’idoneità dei documenti citati ad essere considerati adeguati mezzi di prova […] quanto, piuttosto, quella della possibilità […] di esprimere un giudizio di responsabilità dell’operatore economico per la grave infrazione contestata” (5.5. della sentenza de qua). I documenti citati dalla ricorrente fornivano una ricostruzione assai incerta e dubbia dei fatti, al punto da non poter essere idonei ad elaborare un giudizio sulla responsabilità della società. Sul punto viene dunque ribadita dai Giudici amministrativi la necessità per la stazione appaltante, ai fini dell’esclusione, di poter formare un giudizio certo in ordine alla responsabilità dell’operatore economico.
Relativamente alla seconda violazione prospettata dalla ricorrente, ossia la presentazione di documenti o dichiarazioni non veritiere, integranti la fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. f- bis) del d.lgs. n. 50/2016, il Consiglio di Stato richiama la distinzione tra dichiarazioni omesse, reticenti e false. Sotto questo profilo, non vi è unanimità di vedute tra la Terza e la Quinta Sezione. Secondo la giurisprudenza della Quinta Sezione, vi è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”; vi è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate e, infine, vi è falsa dichiarazione quando l’operatore partecipante rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; nello stesso senso anche Cons. Stato, Sez. V, 22 luglio 2019, n. 5171) .
Secondo la Terza Sezione, invece, “da un punto di vista strutturale, anche l’omessa dichiarazione può concretare un’ipotesi di dichiarazione non veritiera” e conseguentemente la stessa “assumerà rilievo, ai sensi e per gli effetti di cui alla lettera f-bis), nei soli casi di mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento, ricadendosi altrimenti – alle condizioni previste dalla corrispondente disposizione normativa - nella previsione di cui alla fattispecie prevista al comma 5 lettera c)” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040; si veda anche Cons. Stato, Sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331).
Il contrasto tra le Sezioni del Consiglio di Stato non è ancora stato risolto. Tuttavia, la pronuncia in commento è interessante, perché ha ritenuto assolti gli obblighi dichiarativi dell’impresa, nonostante questa non abbia dichiarato nulla nel DGUE, ma lo abbia fatto nel “Patto etico”.
In sintesi il Consiglio di Stato ha considerato essenziale la conoscenza della vicenda professionale e non il fatto che la circostanza non fosse dichiarata nell’autodichiarazione, ritenendo tale circostanza “irrilevante”. In particolare per il Consiglio di Stato “può darsi che la società non l’abbia reputato idoneo ad integrare un “grave illecito professionale” o che vi sia altra ragione, pure di convenienza; quel che è decisivo, ai fini del presente giudizio, è che la stazione appaltante ha avuto conoscenza della pregressa vicenda professionale, peraltro dalla stessa società interessata, e che sia stata, così posta nelle condizioni di farne oggetto di apprezzamento in ordine all’affidabilità e all’integrità dell’operatore economico” (§ 5.7.3. della sentenza in commento).
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