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Comunicato Presidente ANAC 28.3.2018. Indicazioni alle Stazioni Appaltanti sul tema dell’infungibilità negli acquisti in ambito sanitario.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha pubblicato, il 9 aprile scorso, il comunicato del Presidente Raffaele Cantone del 28 marzo, con cui vengono forniti chiarimenti rivolti alle Stazioni Appaltanti in merito alla corretta applicazione delle Linee Guida n. 8 sul tema dell’infungibilità negli acquisti in ambito sanitario.

Sono giunte diverse richieste di chiarimento” specifica la nota, “ed hanno ad oggetto i criteri e le modalità con cui addivenire alla compiuta valutazione di infungibilità, specie in riferimento a dispositivi somministrati ai pazienti con determinate patologie”.

È dunque principalmente una la questione oggetto del citato comunicato fornito dall’Authority: fornire indicazioni puntuali alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in ambito sanitario circa le condizioni che debbono verificarsi affinché si possa legittimamente fare ricorso alle deroghe alla selezione pubblica previste per i casi di infungibilità di beni o di servizi.

Chiarisce, sul punto, il Presidente Cantone che un bene può essere infungibile e, dunque, legittimare l’adozione della procedura negoziata senza bando ex art. 63 del Codice dei contratti pubblici in deroga al principio generale dell’evidenza pubblica, “laddove, per ragioni tecniche, di privativa industriale o di altra natura, non siano rinvenibili, sul mercato attuale, prodotti in grado di realizzare la funzione specifica attesa”.

A tal fine è necessario verificare se quei medesimi beni, aventi caratteristiche equivalenti ai fini del trattamento, “possano o meno essere acquistati da più aziende farmaceutiche, attraverso quindi una procedura comparativa che renda possibile, e al contempo necessario, l’esperimento di gare pubbliche”.

Una valutazione questa – sottolinea il Presidente – configurabile in termini logici prima che giuridici, da cui deve emergere:

  1. l’indispensabilità di quel determinato farmaco;
  2. l’impossibilità, allo stato, di utilizzare altri farmaci, in quanto non disponibili sul mercato, non efficaci o non funzionali alle necessità terapeutiche.

Naturalmente, conclude il Comunicato ponendosi in perfetta armonia con la giurisprudenza prevalente (v. da ultimo Consiglio di Stato, Sez. III, 18 gennaio 2018, n. 310; TAR Lombardia - Milano, 21 febbraio 2018 n. 500), trattandosi di una deroga alla regola dell’evidenza pubblica, occorre che la predetta infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre delle Amministrazioni, non escludendo, tuttavia, il ricorso alla preventiva consultazione di cui all’art. 66 del Nuovo Codice dei Contratti.

 

A cura dell'Avv. Paolo Rinaldi

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