Con la sentenza n. 1772 del 20 marzo 2018, il Consiglio di Stato torna ad affrontare la questione relativa ai riflessi che comporta la presentazione della domanda di concordato con riserva o concordato in bianco, di cui all’art. 161 della Legge Fallimentare, sulla partecipazione alle gare pubbliche.
Come viene ricordato nella pronuncia in esame, il tema è stato oggetto di rimessione alla C.G.U.E. da parte della Sezione Quinta del Consiglio di Stato (con ordinanza n. 686 del 2 febbraio 2018), che ha devoluto alla Corte di Giustizia due questioni pregiudiziali relative al rapporto tra la presentazione dell’istanza di concordato “in bianco” e la partecipazione alle procedura di gara da parte della Società che abbia presentato la suddetta istanza, mostrandosi consapevole del proprio stato di insolvenza. In particolare, nell’ordinanza il Consiglio di Stato ha chiesto alla Corte di Giustizia se, con riferimento all’art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006, sia compatibile con l’art. 45, comma 2, lettere a) e b) della Direttiva europea 2004/18/CE: 1) considerare il “procedimento in corso” a fronte della presentazione della mera istanza di concordato preventivo da parte del debitore; 2) considerare la confessione del debitore di trovarsi in stato di insolvenza e di volere presentare istanza di concordato preventivo “in bianco” quale causa di esclusione dalla procedura di gara.
La Sezione Terza del Consiglio di Stato ha ritenuto di potere risolvere la controversia oggetto di ricorso, senza attendere il pronunciamento del Giudice europeo, sulla base dei principi sanciti dalla giurisprudenza in subiecta materia. La fattispecie esaminata verteva sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione in favore di una Società che, nelle more dell’espletamento della procedura di gara, era subentrata – ai sensi dell’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006 – alla concorrente che, dopo avere proceduto all’affitto del ramo di azienda in favore dell’aggiudicataria, aveva presentato domanda di concordato in bianco, successivamente dichiarata inammissibile dal Tribunale con conseguente dichiarazione di fallimento dell’affittante (quest’ultima pronunciata prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva nei confronti dell’affittuaria).
Il Consiglio di Stato, confermando la pronuncia di primo grado, ha ritenuto legittimo il provvedimento di aggiudicazione contestato dalla società seconda classificata, attribuendo rilevo al fatto che, nel momento in cui la stazione appaltante aveva effettuato le verifiche sul possesso dei requisiti in capo all’affittante e all’affittuario ed aveva accordato il subentro di quest’ultimo ai sensi dell’art. 51 del previgente Codice, non risultava ancora essere stato dichiarato il fallimento dell’originario concorrente. In buona sostanza, poiché la modificazione soggettiva era intervenuta in data ampiamente antecedente alla dichiarazione di fallimento e, ai fini partecipativi, non poteva essere considerata ostativa la domanda di concordato in bianco, non poteva parlarsi, nel caso di specie, di perdita dei requisiti di cui all’art. 38 da parte dell’affittante.
A sostegno di tale conclusione, il Collegio fa presente che il principio secondo cui è consentita la partecipazione alle gare pubbliche per le imprese che hanno presentato domanda di ammissione al concordato con continuità aziendale, di cui all’art. 186-bis della Legge Fallimentare, è valido anche nel caso di presentazione della domanda di ammissione al concordato cd. in bianco, di cui all’art. 161, comma 6, della L. Fall., in relazione al quale, al momento di deposito della domanda, il concorrente si riserva di presentare il piano concordatario entro i successivi centottanta giorni. Il Consiglio di Stato ha, pertanto, ritenuto che, anche con riferimento alla presentazione della domanda di concordato in bianco, debba ritenersi operante l’eccezione alla regola di esclusione dalle procedure di gara per le imprese che si trovano in concordato con continuità aziendale (eccezione introdotta dall’art. 33 del d.l. n. 83/2012, convertito nella L. n. 134/2012) nonché il principio giurisprudenziale secondo cui, ai fini dell’applicabilità di tale eccezione, è sufficiente il deposito dell’istanza di ammissione al concordato.
A cura dell’Avv. Ester Santoro
