Nell’attuale contesto di crisi economica, sempre più diffuso è l’istituto del concordato preventivo con continuità aziendale, strumento che, in taluni casi, può permettere all’impresa di negoziare i propri debiti e di continuare l’attività aziendale al fine di superare il momento di crisi.

Sia il precedente Codice - d.lgs. 163/2006 -  che l’attuale Codice dei Contratti Pubblici - d.lgs. 50/2016 - hanno regolato la possibilità per le imprese coinvolte in procedure concorsuali di partecipare alle gare pubbliche prevedendo un generale divieto con talune eccezioni.  

La normativa di riferimento è costituita:

-          Per le gare indette fino al 19 aprile 2016, da:

• art. 38 d.lgs. 163/2006;
• artt. 161 e 186-bis R.D. 267/1942 (Legge Fallimentare);

-          Per le gare indette dopo il 19 aprile 2016, da:

• artt. 80 e 110 d.lgs. 50/2016 (per le gare indette dopo il 20 maggio 2017, tenutoi conto delle integrazioni di cui al d.lgs. 56/2017);
• artt. 161 e 186-bis Legge Fallimentare;
• Linee Guida ANAC (non ancora formalmente approvate).

In generale, sono esclusi dalle procedure di gara gli operatori economici che si trovano in stato di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, concordato preventivo c.d. liquidatorio o nei cui riguardi sia pendente un procedimento per la dichiarazione di una delle suddette situazioni (cfr.art. 38 d.lgs. 163/2006 e art. 80 d.lgs. 50/2016);

Sono sorti dubbi circa cosa debba intendersi per “procedimento pendente”:

• Con riferimento al fallimento àla giurisprudenza ha chiarito che il procedimento può essere ritenuto pendente non già a fronte di una semplice istanza di fallimento presentata da un creditore, ma solo in presenza di un pronunciamento, ancorché interinale, dell’Autorità giudiziaria circa la sussistenza dello stato di insolvenza; diversamente opinando, infatti, la semplice istanza di un creditore potrebbe determinare l’esclusione dalle gare del debitore (ad esempio, è stato ritenuto sufficiente a radicare la pendenza del procedimento la notifica al debitore del decreto con cui il Giudice ha fissato l’udienza per la dichiarazione di fallimento - ex art. 15 LF -  cfr. Cons. Stato, 591/2018; CGA 363/2015);
• Con riferimento al concordato preventivo liquidatorio àil procedimento è avviato necessariamente dallo stesso debitore che, per così dire, confessa la sussistenza dello stato di decozione. Per questo, in tal caso, la causa di esclusione si configura al momento stesso della presentazione dell’istanza (diverso è il caso del concordato in continuità o di quello c.d. in bianco).  

Non comportano l’esclusione dalle gare le seguenti procedure concorsuali:

1. il concordato preventivo con continuità - ex art. 186-bis L.F. (tale eccezione è stata introdotta, con la modifica dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006 operata con l'art. 33 del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, come modificato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 134);
2. la liquidazione c.d. ordinaria - ex art. 2484 c.c.;
3. l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi - ex d.lgs. 270/1999.

Il Concordato Preventivo con continuità aziendale è regolato dall’art. 186-bis della Legge fallimentare (LF) e prevede, ai fini dell’ammissione, la presentazione di un ricorso al giudice competente per territorio corredata da:

1. una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa;
2. uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
3. un elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;
4. l’indicazione del valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; e
5. un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta con indicazione dell’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore.  

Il piano deve essere accompagnato dalla relazione di un professionista (di cui all'articolo 161, terzo comma, LF) che attesti la veridicità dei dati di cui sopra e che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è fattibile e funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

L'imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni (c.d. Concordato in bianco - art. 161 LF). 

Il piano può, altresì, prevedere una moratoria fino a un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto.

L’art. 186-bis, al comma 3, precisa espressamente che i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell'apertura della procedura di concordato preventivo in continuità e sono inefficaci eventuali patti contrari.

Le procedure di gara e i contratti pubblici regolati dal d.lgs. 163/2006 - Non c’era un articolo del Codice degli appalti dedicato specificamente a questo caso; l’unico riferimento era rinvenibile all’art. 38 che rinviava all’art. 186-bis LF che prevede che:

-          successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato;

-          l’operatore economico ammesso al concordato preventivo può partecipare a gare pubbliche, se autorizzato dal Giudice Delegato, presentando:

1. la relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d) LF, che attesti la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto;
2. la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto (“avvalimento obbligatorio rinforzato”).

Concordato e RTI: L'impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria (ora non è più così) e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. In tal caso la dichiarazione di avvalimento obbligatorio rinforzato può provenire anche da un operatore facente parte del raggruppamento (art. 186-bis, comma 6, LF).

Le procedure di gara e i contratti pubblici regolati dal d.lgs. 50/2016 - Il nuovo Codice ha regolato le procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione all’art. 110. Tale norma, in alcuni casi, si sovrappone alle previsioni dell’art. 186-bisLF.  

Ora, la disciplina ex art. 110 d.lgs. 50/2016 prevede che:

Le imprese (i) in concordato preventivo con continuità aziendale e quelle (ii) in fallimento, autorizzate all’esercizio provvisorio, possono:

1. partecipare a nuove gare per l’affidamento di appalti e concessioni;
2. continuare nell’esecuzione dei contratti già in essere;

a condizione che:

1. siano a ciò autorizzate dal Giudice Delegato;
2. sentita l’ANAC (disposizione abrogata con il d.lgs. 56/2017, c.d. Correttivo).

L’impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale non deve necessariamente avvalersi dei requisiti di un altro soggetto se ne è già provvista.

L’art. 110, al comma 4, precisa che tale regime vale anche per le imprese che hanno presentato domanda di concordato c.d. in bianco oltre a quelle in concordato preventivo.

Tuttavia, l'ANAC, sentito il giudice delegato, può subordinare la partecipazione, l'affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che il curatore o l'impresa in concordato si avvalgano di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, che si impegni nei confronti dell'impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto o alla concessione (“avvalimento obbligatorio rinforzato”) nei seguenti casi:

1. se l'impresa non è in regola con i pagamenti delle retribuzioni dei dipendenti e dei versamenti dei contributi previdenziali e assistenziali;
2. se l'impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l'ANAC individua con apposite linee guida.

L’ANAC, con apposite linee guida ha il compito di definire, nel dettaglio i casi e le modalità di ricorso a tale istituto.

Le Linee Guida sono state redatte, in bozza, dall’ANAC che le ha anche sottoposte a consultazione. Tuttavia il Consiglio di Stato, con parere motivato, ha chiesto di riaprire la fase di consultazione prima della pubblicazione della versione definitiva.   

La bozza attualmente disponibile può, tuttavia, dare delle indicazioni significative in merito e precisano che:

-          ai fini della partecipazione alle gare o per la sottoscrizione del contratto, l’ANAC può imporre l’avvalimento rinforzato all’operatore economico in concordato preventivo nelle ipotesi in cui l’operatore economico:

1. non sia in regola con i pagamenti delle retribuzioni dei dipendenti e i versamenti dei relativi contributi previdenziali e assistenziali (ipotesi prevista esplicitamente dall’art. 110, comma 5, d.lgs. 50/2016);
2. versi in stato di grave e persistente insufficienza delle risorse finanziarie: L’impresa si trova in questa condizione quando le risorse finanziarie di cui dispone, per forte riduzione della liquidità ovvero per altre ragioni, sono assolutamente insufficienti a fare fronte, con correntezza, agli impegni necessari ad assicurare l’esecuzione del contratto, ad esempio in relazione al pagamento dei fornitori necessari per l’approvvigionamento delle materie prime o delle subforniture;
3. versi in stato di grave e persistente insufficienza delle risorse tecnico-strumentali, precisando che L’impresa si trova in questa condizione quando le risorse strumentali di cui dispone, anche sulla base di contratti di godimento, ad esempio leasing, sono così ridotte, per cui è presumibile che la stessa, anche in relazione alla capacità di spesa residua, non sia in grado di eseguire correttamente il contratto;
4. versi in stato di grave e persistente insufficienza di risorse umane, precisando che L’impresa si trova in questa condizione quando le risorse umane di cui dispone sono così ridotte, ad esempio per insufficienza delle maestranze ovvero dei ruoli manageriali indispensabili all’elaborazione del piano industriale, per cui è presumibile che la stessa, anche in relazione alla capacità di spesa residua, non sia in grado di eseguire correttamente il contratto;
5. indipendentemente dalla ricorrenza dei presupposti di cui sopra, in presenza di gravi elementi, segnalati dal giudice delegato, al ricorrere dei quali è presumibile che l’impresa non sia in grado di eseguire correttamente i lavori (norma di chiusura).

Sempre secondo la bozza di Linee Guida, l’avvenuto rilascio dell’autorizzazione da parte del Giudice Delegato è segnalata tempestivamente all’ANAC, anche per il tramite degli organi della procedura concorsuale o comunque da chi vi abbia interesse, con le motivazioni sottese e il necessario corredo documentale, per l’esercizio delle determinazioni di competenza dell’ANAC (con riferimento evidentemente all’avvalimento rinforzato obbligatorio).

L’ANAC, nella valutazione relativa all’eventuale necessità di avvalimento obbligatorio, tiene conto, oltre alle indicazioni fornite dal giudice delegato in merito alla situazione aziendale, della capacità dell’operatore economico di dare corretta esecuzione allo specifico contratto di appalto o concessione.

L’ANAC comunica, in ogni caso, la propria decisione in merito, sia nel caso in cui ritenga necessario l’avvalimento rinforzato obbligatorio che in caso contrario.

Nell’ipotesi in cui, a seguito dell’autorizzazione rilasciata dal Giudice Delegato, la procedura descritta al presente paragrafo non sia compatibile con il rispetto dei termini stabiliti dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura selettiva, l’operatore economico che possieda già i requisiti di qualificazione stabiliti dalla legge o dal bando, anche in forza del ricorso all’avvalimento di cui all’articolo 89 del Codice, ovvero ad altri istituti previsti dall’ordinamento, ad esempio il raggruppamento temporaneo di imprese, è ammesso con riserva a partecipare al procedimento di gara.

Nell’ipotesi in questione, qualora l’ANAC ritenesse necessario il ricorso all’avvalimento di cui all’articolo 110, comma 5, del Codice, l’operatore economico dovrebbe formalizzare detto avvalimento con deposito della relativa documentazione presso la stazione appaltante in un momento comunque antecedente alla seduta pubblica di apertura delle offerte.

Si precisa, ancora una volta, che le Linee Guida citate sono ancora in bozza e, dunque, non è certo che le stesse verranno riprodotte pedissequamente in versione definitiva.

Per il testo della bozza di linee guida clicca qui   

A cura di: Avv. Giampaolo Austa