E’ illegittima la clausola sociale che si traduce in una vera e propria “sostituzione indebita nella struttura organizzativa e nelle scelte imprenditoriali degli operatori economici, imponendo la tipologia di contratto da stipulare”.

Con una recente sentenza, il TAR Lombardia è tornato ad occuparsi del tema della c.d. clausola sociale, che, com’è noto, è la previsione che, se presente nel bando di gara o nella lettera di invito, impone al nuovo affidatario di assumere il personale precedentemente utilizzato dal gestore uscente.

La giurisprudenza amministrativa nazionale, sulla base anche di quella eurounitaria, è ormai concorde nel ritenere che la clausola sociale deve essere interpretata conformemente al principio di libera iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) per cui l’obbligo di assunzione a carico dell’appaltatore subentrante, se previsto, deve essere rapportato all’effettiva capacità di assorbimento aziendale e deve essere compatibile con l’organizzazione dell’impresa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 maggio 2017, n. 20178).

Nel caso considerato, il TAR Lombardia ha ulteriormente sviluppato questo concetto anche con riferimento alla forma del contratto dei lavoratori da assumere. Nel caso di specie, infatti, il capitolato speciale di gara prevedeva l’onere a carico dell’affidatario di “assumere a tempo indeterminato tutto il personale inviato in missione presso gli Enti”.

I Giudici amministrativi hanno annullato tale previsione ritenendo che la clausola sociale, così come formulata, avrebbe limitato in misura eccessiva la libertà dell’imprenditore dal momento che avrebbe imposto addirittura la tipologia di contratto di lavoro da stipulare.

La sentenza è disponibile al seguente link.