Con la sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha risolto i dubbi sorti in giurisprudenza circa la portata, la perimetrazione e gli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici nelle gare pubbliche. Nello specifico, i giudici di Palazzo Spada hanno chiarito l’ambito di applicazione delle disposizioni di cui alle lett. c-bis) e f-bis) dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016 (“Codice”), che contemplano due cause di esclusione apparentemente sovrapponibili, ma in realtà radicalmente diverse sul piano operativo.

Segnatamente, la lett. c-bis) sanziona l’operatore economico che fornisca “dichiarazioni false o fuorvianti” oppure abbia “omesso informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura”; la lett. f-bis) commina invece l’esclusione per coloro i quali presentino “documentazione o dichiarazioni non veritiere” in corso di gara. La principale differenza, da un punto di vista pratico, sta nel fatto che solo per la seconda fattispecie è prevista l’esclusione “automatica”, mentre nel primo caso la stazione appaltante è tenuta a valutare l’incidenza della condotta dell’operatore economico che partecipa alla gara sulla sua integrità professionale e/o sulla sua affidabilità (dunque l’esclusione non è automatica ma piuttosto “discrezionale” - cfr. Cons. Stato, 25.09.2017, parere n. 2042).

In questo contesto non chiarissimo (basti pensare che entrambe le disposizioni fanno riferimento a dichiarazioni “false” o “non veritiere”, in qualche modo sovrapponendosi), si era venuto a creare un contrasto sull’esatta portata della lett. f-bis).

La sentenza 16/2020 dell’Adunanza Plenaria fa dunque chiarezza sul punto in questi termini:

• la possibile esclusione “discrezionale” (lett. c-bis) colpisce tutte (ma non solo) le condotte omissive o reticenti che non rientrino nella nozione oggettiva di “falsità”;
• una dichiarazione può considerarsi “falsa” soltanto se ha ad oggetto situazioni di fatto il cui accertamento si risolve nell’alternativa “vero/falso”, senza richiedere valutazioni giuridiche di alcun tipo (che invece sono per definizione “opinabili”);
• a loro volta, anche le dichiarazioni “false” possono condurre all’esclusione “discrezionale”, se ricadono su elementi finalizzati all’adozione dei provvedimenti relativi all’ammissione, alla valutazione delle offerte o all’aggiudicazione;
• conseguentemente l’esclusione “automatica” di cui alla lett. f-bis) ha un ambito più ristretto e riguarda soltanto quelle dichiarazioni “obbiettivamente false” e non che siano finalizzate all’ammissione, alla valutazione delle offerte o all’aggiudicazione.

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